一、开设赌场罪的法律规定

开设赌场罪规定于《刑法》第三百零三条第二款："开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。"该罪名是《刑法修正案（六）》从赌博罪中分离出来的独立罪名，其法定刑显著高于普通赌博罪，体现了立法者对开设赌场行为从严打击的态度。

二、开设赌场罪的构成要件

（一）客观要件

开设赌场罪在客观方面表现为行为人实施了开设、经营赌场的行为。赌场是指供他人进行赌博活动的场所，既包括传统的线下实体赌场，也包括网络虚拟赌场。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号），利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于"开设赌场"行为：

  • 建立赌博网站并接受投注的；
  • 建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
  • 为赌博网站担任代理并接受投注的；
  • 参与赌博网站利润分成的。

（二）主体要件

本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成。在司法实践中，开设赌场罪往往涉及多人共同犯罪，各参与人的角色和地位对量刑有重要影响。

（三）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，且通常以营利为目的。但需要指出的是，法律条文并未将"以营利为目的"作为该罪的法定要件，只要行为人实施了开设赌场的行为，即可构成犯罪。

三、开设赌场罪与赌博罪的区别

开设赌场罪与赌博罪（刑法第三百零三条第一款）容易混淆，二者的主要区别在于：

  • 行为性质不同：赌博罪处罚的是聚众赌博或以赌博为业的行为，本质上是参赌行为；开设赌场罪处罚的是经营赌场的行为，本质上是经营行为。
  • 法定刑不同：赌博罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；开设赌场罪的法定刑为五年以下有期徒刑，情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑。
  • 规模不同：开设赌场罪通常具有固定的经营场所、较为完善的组织架构和稳定的经营模式；聚众赌博则相对松散、临时。

四、"情节严重"的认定

对于网络开设赌场，根据两高一部意见，具有下列情形之一的，应当认定为"情节严重"：

  • 抽头渔利数额累计达到三万元以上的；
  • 赌资数额累计达到三十万元以上的；
  • 参赌人数累计达到一百二十人以上的；
  • 建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在三万元以上的；
  • 参与赌博网站利润分成，违法所得数额在三万元以上的。

五、开设赌场罪的辩护策略

（一）区分赌博罪与开设赌场罪

如果当事人的行为更符合聚众赌博的特征，争取以赌博罪定罪而非开设赌场罪，可以显著降低法定刑幅度。

（二）区分主从犯

开设赌场案件中，往往存在出资人、经营者、管理者、工作人员等多层次人员。对于仅提供一般劳务性工作（如发牌、记账、望风等）且领取固定工资的人员，可以争取认定为从犯甚至不作为犯罪处理。

（三）审核赌资和违法所得数额

赌资数额和违法所得数额是认定"情节严重"的关键指标。辩护律师应仔细核对：是否存在重复计算；投注金额能否等同于赌资；是否区分了合法收入与违法所得等。

（四）认罪认罚从宽

积极退赃、认罪认罚，可以获得从宽处理的量刑优惠。

律师提示：开设赌场罪的法定刑较重，尤其网络开设赌场案件，一旦达到"情节严重"标准，将面临五年以上有期徒刑。涉案当事人应尽早委托专业刑事律师，准确把握案件的定性问题和数额认定，争取最优辩护效果。